• BVwG 18.10.2023, W134 2277387-1 bis 3: Verpflichtung zur Nachzahlung von Pauschalgebühren trotz Antragszurückziehung

Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) hat in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung die Frage geklärt, ob einem Antragsteller auch dann noch die Nachzahlung ausstehender Pauschalgebühren (also des Differenzbetrages zwischen den gesetzlich geschuldeten und den vom Antragsteller entrichteten Pauschalgebühren) vorgeschrieben werden kann, wenn dieser seinen Rechtsschutzantrag zwar wieder zurückzieht, diese Zurückziehung allerdings erst nach Ablauf der vom BVwG eingeräumten Nachzahlungsfrist erfolgt. Das BVwG ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Antragsteller in einem solchen Fall die fehlenden Pauschalgebühren sehr wohl vorzuschreiben sind und der Antragsteller daher zur Nachzahlung dieser Pauschalgebühren verpflichtet ist.

Mit dieser Entscheidung hat das BVwG die Frage der Zulässigkeit der Vorschreibung ausstehender Pauschalgebühren zu einem weiteren Sachverhalt geklärt und damit seine bisher zu dieser Frage ergangene Rechtsprechung ergänzt. So wurde vom BVwG bereits zuvor klargestellt, dass der Antragsteller dann nicht mehr zur Nachzahlung ausstehdner Pauschalgebühren verpflichtet werden darf, wenn er seinen Antrag noch innerhalb der vom BVwG eingeräumten Nachzahlungsfrist wieder zurückzieht (BVwG 20.5.2021, W279 2242122-1). Ebenfalls bereits klargestellt wurde vom BVwG, dass der Antragsteller dann sehr wohl zur Nachzahlung ausstehender Pauschalgebühren verpflichtet werden darf, wenn er seinen Antrag auch nach Ablauf der Nachzahlungsfrist nicht zurückzieht (BVwG 25.5.2023, W134 2270201-2 bis 3).

Zusammengefasst darf der Antragsteller nach der Judikatur des BVwG somit nur dann nicht (mehr) zur Nachzahlung ausstehender Pauschalgebühren verpflichtet werden, wenn er seinen Antrag noch innerhalb der vom BVwG eingeräumten Nachzahlungsfrist wieder zurückzieht. Zieht der Antragsteller seinen Antrag hingegen entweder gar nicht oder erst nach Ablauf dieser Nachzahlungsfrist zurück, darf er sehr wohl zur Nachzahlung ausstehender Pauschalgebühren verpflichtet werden.

• VfGH 1.3.2022, E4194/2021: Zur (erhöhten) Pauschalgebühr bei gleichzeitiger Anfechtung mehrerer Lose mit demselben Nachprüfungsantrag

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat in einer neu veröffentlichten Entscheidung die zuletzt auch unter verschiedenen Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichtes strittige Frage der Vergebührung eines Nachprüfungsantrages bei gleichzeitiger Anfechtung mehrerer Lose geklärt. Der VfGH ist dabei zu dem Ergebnis bekommen, dass in einem solchen Fall nur einmal die erhöhte Pauschalgebühr (also das Drei- bzw. Sechsfache des OSB-Grundbetrages) zu entrichten ist, wobei sich die konkrete Höhe dieser erhöhten Pauschalgebühr nach dem (geschätzten) Gesamtwert der angefochtenen Lose richtet (VfGH 1.3.2022, E4194/2021).

Zu beachten ist allerdings, dass sich der VfGH in dieser Entscheidung (nur) zur Auslegung von § 2 Abs. 4 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 geäußert hat. Da diese Bestimmung ausschließlich die Berechnung der erhöhten Pauschalgebühr regelt ("Bezieht sich der Antrag auf die Vergabe mehrerer Lose, so richtet sich die Höhe der Pauschalgebühr gemäß den Abs. 1 und 2 nach dem geschätzten Gesamtwert bzw. dem Gesamtwert der angefochtenen Lose."), ist die angeführte VfGH-Entscheidung mE auf jene Fälle nicht anwendbar, in denen der (geschätzte) Gesamtwert der angefochtenen Lose den Schwellenwert nicht um mehr als das Zehnfache überschreitet und somit lediglich die "einfache" Pauschalgebühr zur Anwendung kommt. In solchen Fällen ist daher - mit Ausnahme von Wien, wo sich die Pauschalgebühren bei gleichzeitiger Anfechtung mehrerer Lose gem. § 14 Abs. 6 zweiter Satz WVRG 2020 immer nach deren (geschätztem) Gesamtwert richten - mangels entsprechender Zusammenrechnungsregel davon auszugehen, dass auch im Fall einer gemeinsamen Anfechtung mehrerer Lose weiterhin für jedes Los auf Grundlage des (geschätzten) Auftragswertes des jeweiligen Loses eine gesonderte Pauschalgebühr (also der Grundbetrag für den USB bzw. den OSB) zu entrichten ist und lediglich die Reduzierung für Folgeanträge zur Anwendung kommt.

• VwGH 25.1.2022, Ro 2018/04/0017: Zur unzulässigen Weitergabe des gesamten Auftrages

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einer neu veröffentlichten Entscheidung ausgesprochen, dass eine unzulässige Weitergabe des gesamten Auftrages im Sinne des § 98 Abs. 1 bzw. § 268 Abs. 1 BVergG 2018 (sowie des § 73 Abs. 1 BVergGVS 2012) nur dann vorliegt, wenn tatsächlich der gesamte Auftrag weitergegeben wird.

Die bloße Weitergabe der wirtschaftlich weit überwiegenden Leistungen (sowohl ihre Bedeutung für den Auftragsgegenstand als auch ihren wirtschaftlichen Anteil am Gesamtauftragswert betreffend) stellt hingegen noch keine unzulässige Weitergabe des gesamten Auftrages dar. Dies gilt selbst dann, wenn der Bieter nur einen äußerst geringen Teil der Leistungen (im konkreten Fall 2% des Gesamtauftragsvolumens) tatsächlich selbst erbringt.

• LVwG OÖ 11.8.2021, LVwG-840234/6/Kl/TO, LVwG-840235/6/Kl/TO: Zur mehrfachen Gebührenpflicht bei Anfechtung mehrerer gesondert anfechtbarer Entscheidungen

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in einer kürzlich auf seiner Homepage veröffentlichten Entscheidung ausgesprochen, dass die reduzierte Pauschalgebühr für Folgeanträge nur dann zur Anwendung kommt, wenn mehrere gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers in demselben Vergabeverfahren mit gesonderten Nachprüfungsanträgen hintereinander (und nicht gleichzeitig) angefochten werden.

Werden hingegen mehrere gesondert anfechtbare Entscheidungen mit demselben Nachprüfungsantrag angefochten, ist nur der jeweilige Grundbetrag (einmal) zu entrichten, nicht jedoch zusätzlich auch noch die reduzierte Pauschalgebühr für Folgeanträge.

Für Unternehmen ist diese Entscheidung insbesondere deshalb von besonderer Bedeutung, weil in Oberösterreich keine reduzierte Pauschalgebühr für die Anfechtung der Ausschreibung vorgesehen ist. Bisher mussten Unternehmer somit davon ausgehen, bei gleichzeitiger Anfechtung der Ausschreibung und einer leistungsbezogenen Bieterfragenbeantwortung (bzw. einer Berichtigung) in einem Nachprüfungsantrag sowohl den jeweiligen Grundbetrag als auch die reduzierte Pauschalgebühr für Folgeanträge in Höhe von 80% dieses Grundbetrages entrichten zu müssen.

Mit der vorliegenden Entscheidung hat das LVwG OÖ nunmehr allerdings klargestellt, dass in einem solchen Fall lediglich der entsprechende Grundbetrag zu entrichten ist, und somit für eine nicht unerhebliche finanzielle Erleichterung für Antragsteller gesorgt.